国有土地使用权“转让”的15大法律风险

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作者 | 齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人

来源 | 法律一讲堂yunlvshi

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   国有土地使用权合同的效力仅依据《合同法》第五十二条的规定来判断，与其后土地使用权证没有关系。国有土地使用权合同签订后，合同目的是否能够实现与非违约方能否解除合同有关，但与合同效力无关。齐精智律师提示根据《物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。

本文不惴浅陋，分析如下：

一、土地转让合同约定转让方应缴纳税款由受让方负担合法有效。

裁判要旨：土地转让协议中关于税款负担条款，只要双方的意思表示是真实的，该约定并不会造成国家税款的流失，这种约定不违反法律的强制性规定，因此约定税款具体由谁来负担是当事人意思自治的范畴，不影响合同的效力。

案件来源：最高人民法院，新疆京中房地产开发有限责任公司与巴州银盛房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书，（2015）民申字第2282号。

二、转让土地时未完成城市房地产管理法规定的投资总额25%,不能据此认定合同无效。

裁判要旨：土地转让时未满足《城市房地产管理法》规定的“完成开发投资总额的百分之二十五以上”等条件的，不能据此认定土地转让合同无效。

 违反法律、行政法规的强制性规定而无效的合同，是指违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。《城市房地产管理法》第三十九条第二项和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条关于“土地未按出让合同约定进行投资开发就不得转让”的规定是法律、行政法规中的管理性强制性规定，《国有资产评估管理办法》《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《事业单位国有资产管理暂行办法》是行政规章，均不能作为认定出让土地转让合同无效的依据。

 案件来源：四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷[最高人民法院（2013）民一终字第18号]。

三、股权转让合同虽存在以股权转让为名收购土地的性质，但因内容未违反法律法规的效力性强制性规定而不认定为无效。

裁判要旨：股权转让合同受让人欲通过控制转让人的方式开发使用土地，该行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为。合同中基于股权转让而就相应的权利义务及履行方法进行的约定没有改变股权转让人本身，也没有变动土地使用权的主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《公司法》中有关股权转让的规定对该合同进行审查。在合同内容未违反效力性强制性规范前提下，可认定该股权转让合同合法有效。

案件来源：案号：(2016)最高法民终222号 审理法院：最高人民法院。

四、土地转让方根本违约导致受让方不能取得土地的，应赔偿受让方土地溢价损失。

裁判要旨：土地转让方根本违约导致受让方不能取得土地，根据《合同法》一百一十三条的规定，应赔偿受让方损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的预期利益。而合同履行后可以获得的预期利益即土地溢价。

案件来源：北海艺术设计学院、北海左右商贸有限公司与北海艺术设计学院、北海左右商贸有限公司建设用地使用权纠纷申请再审民事裁定书，[最高人民法院(2016)最高法民申301号]、北海左右商贸有限公司与北海艺术设计学院建设用地使用权纠纷申请再审民事裁定书，[最高人民法院(2016)最高法民申1259号]。

五、合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人只收取固定利益的，应认定为土地转让合同。

裁判要旨：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人只收取固定收益，既不存在按照投资比例进行利润分成的约定，也不存在承担该项目开发经营风险的约定，故不具有合作开发房地产合同所必需的“共享利润、共担风险”条件，应认定为建设用地使用权转让合同。

案件来源：最高人民法院，东营瑞康房地产开发有限公司、胜利油田泰恒实业总公司与东营瑞康房地产开发有限公司、胜利油田泰恒实业总公司建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书，（2015）民申字第943号。

六、一地数卖且均未办理变更登记，先合法占有投资开发土地的受让方优先取得土地。

裁判要旨：土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，均未办理土地使用权变更登记手续。先行合法占有投资开发土地的受让方优先取得土地，并可向法院请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务。

案件来源：长沙金霞开发建设有限公司与长沙市交通运输局建设用地使用权纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2015）民一终字第163号。

七、土地转让登记备案合同与实际履行合同价款约定不一致，转让价款应以实际履行合同为准。

裁判要旨：土地转让双方签订两份土地转让合同，一份用于向土地管理部门登记备案，一份用于实际履行，用于登记备案的土地转让合同仅是双方办理登记备案之用，其效力仅及于登记备案，土地转让价款应以实际履行的合同为准。

案件来源：山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械(集团)有限公司土地使用权转让合同纠纷民事判决书，[最高人民法院（2007）民一终字第62号]，《最高人民法院公报》2008年第3期（总第137期）。

八、转让被查封的土地订立的转让合同合法有效，但受让方不能请求过户土地。

裁判要旨：转让已被查封土地订立的土地使用权转让合同只要是当事人的真实意思表示，合同即合法有效，但在解除查封前，土地使用权转让合同不能发生物权变动的效力，因此受让方不能直接请求过户土地。

案件来源：韶关市佳和印染有限公司与韶关市万通房地产有限公司建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书，[最高人民法院（2013）民申字第874号]。

九、土地转让方的土地使用权灭失后,受让方不能请求以其它土地替代履行。

裁判要旨：在判断合同能否继续履行的问题上，区分特定物与种类物具有重要法律意义。通常情况下，土地使用权转让系特定物转让，不同位置、用途、不同地质构造及其他外部条件的土地均是特定、唯一和不可替代的。特定土地使用权在法律意义上灭失后，构成法律上的不能履行，故受让方不能请求以其他土地替代履行。

齐精智律师提示符合《合同法》第110条客观履行不能的情形时，违约方还要依据《合同法》承担违约责任。只有在不可抗力的情况下，违约方才不承担违约责任。

十、土地转让方在起诉前未取得权属证书，也未经政府同意转让，不影响土地转让合同的效力。

裁判要旨：土地转让方未取得权属证书、未经有批准权的政府同意转让或者未缴纳土地出让金的事实不影响土地使用权转让合同的成立和法律效力。

案件来源：辉县市豪韵房地产开发有限公司与高鸿让、段晶炜建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书，[最高人民法院（2013）民申字第276号]。

十一、土地出让金是否缴纳属于土地使用权出让合同当事人的权利义务内容,土地出让金未全部交清不导致土地转让合同无效。

裁判要旨：土地出让金的缴纳问题，属于土地使用 权出让合同当事人的权利义务内容，缴纳与否不影响土地使用权转让合同的效力。

案件来源：桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷二审案，[最高人民法院（2004）民一终字第46号]，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第7期（总第105期）。  

十二、政府拟对土地重新拍卖，不构成土地转让合同的法定解除条件。

裁判要旨：土地转让合同签订后，政府拟收回土地，对土地重新拍卖，不属于《合同法》第九十四条规定的合同的法定解除条件。

案件来源：四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案，[最高人民法院（2013）民一终字第18号]、达州广播电视大学与四川省聚丰房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书，[最高人民法院（2014）民申字第56号]。

十三、转让价格低于市场价格不会导致土地转让合同无效，政府未行使优先购买权亦不会导致合同无效。

裁判要旨：土地使用权转让价格明显低于市场价格不会导致土地转让合同无效。人民政府未对低价转让的土地使用权行使优先购买权不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的可导致合同无效的法定情形。

案件来源：江门信金资产管理有限公司与江门市益丞物业管理有限公司、江门市蓬江区潮连建设综合开发公司申诉、申请民事裁定书，[最高人民法院（2016）最高法民申2373号]。

十四、土地转让合同签订后发生土地被政府收回、未交付土地等事实，均不影响合同效力。

裁判要旨：合同效力的认定需要评判合同约定内容是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同履行过程中发生的事实，不影响合同效力。

裁判要旨：最高人民法院：阿克苏万佳和房地产开发有限责任公司与阿克苏地区金泰商贸有限责任公司建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书。

十五、目标公司股权转让时因未发生国有土地使用权转让的应税行为，故不需要缴纳土地增值税。

裁判要旨：由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为，应向税务部门反映，由相关部门进行查处。

案件来源：《马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷执行案》【(2014)民二终字第264号】

齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师，微信号qijingzhi009.

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